土地的权利，之所以会被认作是项所有权，根源于利用方与被利用方共同支配同土地的客观事实。例如，罗马法上最早出现的利用他人土地的权利，即后世所称的‚耕作役权‛，就是源自于这事实。‚罗马古时，土地属于村社所有，分给各个父权制大家庭耕作后，各个土地使用者为了耕种的便利和其他需要，对已分割的土地，在使用时仍保持未分割的状态。‛由此可见，在罗马法上，利用他人土地的权利，自其产生之初，就被看成是项‚及于被利用土地‛的‚对物的权‛，而是纳入了‚对物诉讼‛的范畴。‚役权人依照市民法享有项对物之诉，即役权返还之诉这项诉讼目的是确认役权，并恢复到权利人自争讼程序开始时就应达到的状态。‛在该‚役权返还诉讼‛中，以‚恢复物之支配圆满状态‛为目的的物权请求权观念已清晰可见。及至近代，法国民法典将‚役权与地役权‛的规定臵于第卷‚财产及所有权的各种变更‛，而未将其臵于第卷‚取得财产的各种方式‛，即亦未将地役权关系看成是种合同关系。在德国民法典中，地役权更是被直接界定于第编‚物权法‛之中，而与第编‚债务关系法‛无干。基于地役权合同所创设的地役权是项用益物权，而非项合同债权的观念，在大陆法系民法中也得到了清晰的表达。由此所产生的问题就是，既然地役权‚为自己土地之便利而利用他人土地‛的权利目的，可以通过地役权合同而实现，为什么罗马法及近代民法不直权是以‚为需役地便利‛为内容的权利。在大陆法系民法中，因对所有权自由原则的注重，法律对所有权的各种负担持限制态度。在用益物权领域，大陆法系民法对所有权负担加以限制的方法，就是以物权法定主义为工具，以对他人土地之利用目的为标准，将各用益物权的利用范围予以界定。如果说修建建筑种植林木是地上权对他人土地的利用范围，耕作畜牧则是永佃权对他人土地的利用范围，那么‚为需役地而非需役地人的便利‛就是物权法定原则对地役权利用范围的限定，正如德国民法典第条‚地役权只能是给需役地的使用带来利益的负担，不得超出这范围而扩张该项役权的内容‛之规定。由此可见，罗马法上‚为需役地便利‛的地役权内容限制，因与大陆法系民法‚本求不灭杀乙地效用，而能增加甲地价值‛的立法政策相符，被得以保留，而地役权的用益物权性质所导向的物权法定主义的适用，就成为该地役权内容限制的载体。反之，如果将地役权界定为项债权，则地役权人对供役地的利用方式如何，只受到供地役权的物权法律技术探究法律论文内容的抽象所有权观念产生之前，古罗马人对于所有权的理解，尚与具体的‚物之支配‛融为体，即早期罗马法对所有权的认识，并非是‚此物归属于我‛，而是‚我可以支配此物‛。‚古代法时期，役权与所有权样，其权利和标的物结合不分。对供役地有通行权的，即对其通行的土地有所有权，故役权亦被视为有体物。‛在这种具体的所有权观念之下，作为他物权的‚役权‛概念无从产生。地役权的物权法律技术探究法律论文。事实上，这推论在德国民法中完全得以验证。德国民法典在前述第条中拒绝承认地役权的返还原物请求权的效力的同时，却在第条中明确规定已经占有供役地的地役权人，可准用关于占有保护的做法，直接导向了‚地役权人的返还原物请求权其实与地役权无关‛的判断。是就排他性之‚不得同时成立两个内容不相容的物权‛含义而言，德国民法典第条规定‚项地役权与土地上的另项地役权或其他用益物权以这样的方式竟合，以至于这些权利不能被起行使或不能被完全行使，且这些权利有相则。‚优士丁尼要求对于在所有种类土地上的地役权都需通过简约或者要式口约而设立。‛然而，对地役权的保护，罗马法却并未将其纳入以保护债权人利益为主旨的‚对人诉讼‛，而是纳入了‚对物诉讼‛的范畴。‚役权人依照市民法享有项对物之诉，即役权返还之诉这项诉讼目的是确认役权，并恢复到权利人自争讼程序开始时就应达到的状态。‛在该‚役权返还诉讼‛中，以‚恢复物之支配圆满状态‛为目的的物权请求权观念已清晰可见。及至近代，法国民法典将‚役权与地役权‛的规定臵于第卷‚财产及所有权的各种变更‛，而未将其臵于第卷‚取得财产的各种方式‛，即亦未将地役权关系看成是种合同关系。在德国民法典中，地役权更是被直接界定于第编‚物权法‛之中，而与第编‚债务关系法‛无干。基于地役地利用方式，也无法从‚共有权‛的角度得到说明。在现实生活的引导下，罗马法上独立于所有权概念之外的以抽象的‚利用他人土地‛为内容的‚役权‛概念得以形成。由此产生的结果有是导致了罗马法上抽象的所有权观念产生。因为，‚役权‛这概念蕴含着如盖尤斯所言的‚个人可以根据罗马法是物的所有主，而另个人则可以享用物‛的‚所有主‛与‚利用人‛的本质差别，最终将法律观念导向了对所有权概念认识上的升华，即所有权的要义并非在于‚物之支配‛，而是在于‚物之归属‛，即‚所有权可以定义为对物最般的实际主宰或潜在主宰‛。是役权继续保留其‚及于被利用土地‛的‚对物权利‛性质，只不过从被利用土地的所有权转变为该土地所有权上的法律负担。由此可以看出，罗马法上的地役权制度，法律目的并不仅仅在于使需役地人能够对供役地加以利用，更在于使需役地或供役地的受让人可以继续享有地役权或继续承担地役权义务。因‚权利能力‛‚他物权‛‚从权利‛等概念的阙如例如，对于供役地的侵害人，地役权人可提起‚对物诉讼‛或物权请求权。是对于标的物的其他合法支配人，如物上的承租人借用人他物权人及受让人，物权人可基于物权予以排斥。例如，供役地人将供役地出租或出借时，地役权人可以对承租人借用人主张的‚物权优先效力‛供役地人将供役地转让或设立其他物权时，地役权人可以对受让人其他物权人主张的‚物权对抗效力‛。居住权与土地经营权物权性质的必要性考察民法典颁布后，居住权土地经营权作为新的用益物权类型，跻身于用益物权的行列。然而，如前文所述，将他物权的法律技术意义界定为实现物权人对第人的‚排他‛，意味着项支配他人之物的权利，是否应当具有物权性质，判断的依据并非在于该项权利本身，而在于社会生活，即在社会生活中，是否有赋予这种权利‚排他效力‛的必要。立足于这思路，本文拟以民法典上的居住权与土地经营权作为审视的对象，对民法典赋予这两项权利以物权性质的必要性进行考察。‚所有权在古代罗马时代可能是唯按照瓦锡特的阐释‚绝对效力绝非对物权的本质特征，而只是因其普遍性质而通常符合规则的效力。对物权的本质特征，即权利的物权性，并不在于其不受限制地针对第人的可诉性上，而是在于由于这种权利，物直接服从于人的意思和支配，从而人可以直接针对该物自行行使自己的权利。‛然而，在笔者看来，物权‚支配性‛特征的确立，不过是大陆法系民法将所有权‚全面支配‛的特征扩展至整个物权领域的结果。但是当这特征延伸到他物权领域之时，首先就需面对‚不作为地役权‛与‚抵押权‛的挑战。要诠释上述两种物权也同样具有‚支配性‛，途径只能是将‚支配性‛抽象化，即‚不作为之地役权，以土地所有人之不作为为内容。担保物权以标的物交换价值价值权之取得为内容，虽均非直接以物之使用收益为目的之权利，然得由标的物直接享受利益之点，仍可谓支配标的物‛。以‚直接享受物之利益‛来诠释抵押权的‚支配性‛可以圆通，但以之诠释不作为地役权却难以自洽。因为人可以对第人主张物权的优先效力或对抗第人的物权。然而，同样是出于土地经营权的占有权能和有偿性，保障该项权利之稳定性的法律途径，依然具有可替代性。首先，承包人将土地向第人设立债权性支配如出租时，由于土地已为经营权人所占有，而承包人在土地经营权期间内不得请求经营权人返还土地，故而对第人发生履行不能。此时，不依托于物权的优先效力，土地经营权的稳定性也可获得保障。其次，承包人将土地向第人设立物权性支配如转让承包经营权时，纵然将物权的对抗效力从土地经营权中加以屏蔽，基于土地经营权的占有权能及有偿特征，经营权人只需根据民法典第条规定，主张‚租赁合同‛为与‚经营权流转合同‛的最相类似的有名合同，进而主张参照适用‚买卖不破租赁‛之规则，依然可实现土地经营权在第人所取得物权的土地上的继续存在。结语实证法上的权利，并非天然存在之物，而是人为创制的结果。对特定的实证法财产权利‚物权‛或是‚债权‛的性质判断，不应采取考察客观事物的思维害人，物权人可基于物权而非占有物的事实予以排斥。因本文的主题所限，笔者无意于‚我国民法中是否应当规定居住权‛这问题的讨论，而是将考察的角度锁定在‚居住权成为项物权的必要性‛这点之上。既然民法典要求居住权自登记时设立，那么在‚居住权已经登记‛与‚居住权未经登记‛这两种情况下，居住受益人的法律地位是否存在差别，则可作为考察的进路。对土地经营权物权性质的考察在我国大陆地区民法理论中，对于‚权分臵‛下‚土地经营权‛的权利性质问题，学说上依然众说纷纭，‚债权说‛‚物权说‛‚折中说‛不而足。将上述他物权的法律技术意义运用于对这问题的审视，我们可以得到的基本认识就是，经营权人对承包人所承包土地的支配本身，无需通过土地经营权的‚物权‛性质来塑造，故是否赋予该项权利以‚物权‛性质，取决于在社会生活当中该项权利是否有‚排他‛之必要。具体来讲第，在第人侵害经营权人所经营土地的情况下，赋予土地经营权以‚物权‛性质的意义，在于使经营权人物权性质的必要性进行考察。在大陆法系民法中，‚支配性‛直被视为物权的本质特征。例如，按照瓦锡特的阐释‚绝对效力绝非对物权的本质特征，而只是因其普遍性质而通常符合规则的效力。对物权的本质特征，即权利的物权性，并不在于其不受限制地针对第人的可诉性上，而是在于由于这种权利，物直接服从于人的意思