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关于违法性认识可能性与期待可能性(法律论文) 关于违法性认识可能性与期待可能性(法律论文)

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《关于违法性认识可能性与期待可能性(法律论文)》修改意见稿

1、“.....分别决定着责任的有无。因此,能否认识到自己行为的实质违法性这违法性认识的可能性问题与期待可能性问题,即虽然行为人可能认识到行为违法性,但是否能够因附随情况的异常性而期待其停止违法行为,这是两个应该被明确区分的不同问题。无论是不存在期待可能性就不存在违法性认识的可能性的逻辑,还是不存在违法性认识的可能性就不存在期待可能性的逻辑,都将导致进步扩大者适用界限的模糊性,均不妥当。作为责任阻却事由的期待可能性与回避可能性有观点认为,当客观上法律状况不明确有争议并且在无论哪个司法判决都不能信任,而主张承认这是可避免的禁止,因此行为能够被非难。对此,有观点批评道,当判例发生冲突时不能总是要求行为人遵循对自己不利的观点,不能把判例不致的责任归咎于行为者。否则,与行为人观点相冲突的判例对其都是不利的,但对行为人有利的观点并不会直接阻却责任。由此......”

2、“.....第种理论也例外地承认如果在法律状况得到特别澄清之前不能期待行为人放弃行为,那么就会出现不可避免的禁止。但是,大多数情况下都承认存有未必的违法性认识,因此,将这种情况视为上文讨论的禁止是不恰当的。关于违法性认识可能性与期待可能性法律论文。期待可能性作为回避可能性判断的期待可能性有观点认为,在定的未必的违法性认识场合应该适用禁止原则,并利用期待可能性来判断的可避免性。例如,如果企业主对与企业有关的新的法律规范的解释存有无法消除的疑问,而遵守不利的解释将迫使其放弃企业,则应当承认不可避免的禁止。理由在于,不能期望在法律状况变得明晰赖既定判例所确立的合法行为,认为自己行为与其相同从而行事,但后来因为判例的变更使得该行为变得不合法,则属于不可避免的禁止。然而,作为具有事实上先例约束力的最高裁判所的判例......”

3、“.....因此,至少在最高裁判所的既定判例发生不利变更的场合,法规范的效力成为问题,因而应当认为在这范围内判例和法律样涉及禁止溯及既往的处罚原则。也就是说,判例变更的情况超出了个别行为人对特定行为合法性的主观信赖,对先前未受惩罚的行为进行追溯性惩罚,这是对国家公正性的般信赖保护问题,个别行为人的情况并不影响对判例的信赖保护。因此,无论行为人是否具有违法性认识,都应该运用对判例进行不溯及变更的方法。在没有最高裁判所判例的情况下,对下级裁判所判例的信赖就成为违法性或期待可能性的问题。公共机构的信息和个人信息的冲突在没有判例的情况下,如果行政机构等公共机构的信息与私人信息相冲突,公共机构能够成为可靠信息提供者的依据不在于国家机构被赋予的权威,而在于拥有必要的专业知关于违法性认识可能性与期待可能性法律论文行为,应当用个全面的归责性概念来修正......”

4、“.....如行为人考虑到严重自我不利的威胁而减少抵抗力的心理冲突紧急情况等等。也有观点认为,应该在法律上引入新的责任阻却事由,因为只有通过立法才能解决这问题。相比之下,在日本,由于担忧刑法的规制功能被弱化以及刑罚秩序的松弛,少数见解认为,关于故意犯,仅在法律上规定为责任阻却或减轻事由,或是在解释认可的情况下,承认不具期待可能性或期待可能性减少导致的责任阻却或减轻事由。通说认为,般的超法规性责任是指将期待可能性不存在或减轻理解为阻却或减轻责任事由。由于责任判断在其性质上是具体的和非典型的,因此,我们不能认为法律对所有应当阻却责任的情况都作了详尽无遗的规定。特别是,德国刑法规定了不具回避可能性的禁止,慌乱恐惧惊吓导致的防卫过当,责任阻却的紧急避险等事由。与德国不同,由于日本刑法没有规定般的责任阻却事由......”

5、“.....因此,没有理由排除违法性认识的可能性或禁止的可避免性与期待可能性是应当区分开来的两个独立相异的责任因素,将者联系在起就是把者混为谈的批评是妥当的。关于两者之间的关系,有观点认为期待可能性是意志形成的外部情况,违法性认识的可能性是意志形成的内部情况或认为,期待可能性是消极的规范责任要素,违法性认识的可能性是积极的规范责任要素或认为,期待可能性仅与责任的程度有关,而禁止性的可避免性与归责性本身有关,是肯定或否定行为的非难可能性的基础。当然,从广义上说,违法性认识的可能性也是适法行为期待可能性的基础。然而,期待可能性原本指涉的问题就是即使存在违法性认识的可能性,是否就能够期待行为人不实施违法的行为。期待可能性与故意违法性认识的可能性是独立的责任要素,分别决定着责任的有无。因此......”

6、“.....即虽然行为人可能认识到行为违法性,但是否能够因附随情况的异常性而期待其停止违法行为,这是两个应该被明确区分的不同问题。无论是不存在期待不严重,并且在法律状态被澄清之前能够延期行为的情况下,可以期待行为人就此停止行为。换言之,这种情况下即使对行为的违法性存有怀疑,也不应减轻责任。对阻却违法紧急情况的认识当对违法性阻却事由的事实前提或法律界限存有疑问时,根据以违法性阻却事由的事实前提为故意对象的通说,前者是未必的故意问题,后者则是未必的违法认识问题。根据严格责任说,无论在哪种情况下都是未必的违法性认识问题。就前者而言,例如行为人以为自己会在暗中被袭击而采取了防卫行为,但这可能不是急迫的不正当的侵害就后者而言,例如行为人误以为他人是盗窃犯而逮捕了现行犯,但可能他人并不是现行犯,行为人对是否应予逮捕而持有怀疑。这种情况下......”

7、“.....而应与前述第种类型样,应当考虑事态的紧迫性违法行为的严重性实际侵害时面临的利益风险不采取行动所遭受的损害的重大性等等因素,即可能会出现无法期待行为人放弃行动的可能性。期待可能性作为回避可能性判断的期待可能性有观点认为,在定的未必的违法性认识场这点在将未必的违法性认识视为禁止的见解中也得到了承认。在这种情况下,既然可以通过查询等方式消除对违法行为的怀疑,不这样做的人就不值得减轻处罚。从这个角度来看,禁止的回避可能性和消除违法行为怀疑的可能性是相同的,因而可以认为,即使在违法性怀疑可以消除的情况下,也不能否认减轻刑罚的可能性。这种情况应从禁止中排除,作为与存在违法性认识的情况样进行处理。由此也可以看出,将未必的违法性认识与禁止等同的见解是不合理的。无法消除违法性怀疑的情形存在两个相互排斥的义务如果认为,由于存在两个相互排斥的义务......”

8、“.....例如,在特定的交通状况下,如果行为人认为可能被禁止,也可能被命令进入道路的中央车道,但其无论如何都必须在两种可罚行为之间作出选择,因此不可能责难选择的行为人。在这种情况下,行为人不能消除对违法行为的怀疑,因为只能以未必的违法性认识行事,所以不能承认无法回避的禁止。但是,即使有违法性认识,在行为人必须立即选择的情况的问题来解决在上下级裁判所判例冲突的情况下,通常作为违法性的问题解决在同审判级别的判例冲突情况下,应该作为期待可能性的问题解决。通过这样的思考,应当认为在每种情况下所要解决的问题都会变得更加清晰。注释小野清郎刑法講義総論有斐阁,新訂版,年頁柏木千秋刑法総論有斐阁,年頁吉川経夫刑法総論法律文化社,訂補訂版,年頁中野次雄刑法総論概要成文堂,第版補訂版,年頁平野龍刑法総論有斐阁,年頁等。判例见広島高级裁判所岡山支部年月日判决......”

9、“.....年頁以下高山佳奈子故意と違法性の意識有斐阁,年頁以下野崎和義未必的不法の意識誤った法情報への信頼と禁止の錯誤中央大学大学院研究年報号年頁以下参照。大谷實刑法講義総論成文堂,新版追補版,年頁山中敬刑法総論成文堂,年頁前掲註,長井长信书,頁以下松原久利違法性の意識の可能性成文堂,年頁。主张违反可罚的刑法的有町野朔違法性者判例其他法律信息产生冲突而无法确切判断其行为是否适法或违法时,会产生如下问题行为人是存在违法性认识,还是属于违法性区分上述者的标准是否与区分未必的故意和有认识的过失的标准相同有学者认为以未必的违法性认识实施的行为与有明确的违法性认识实施的行为样,应当受到同样的处罚。但近年来,德国有力的见解认为,在些情况下应当减轻刑罚或免除责任。进步的问题是,如果有可能减轻处罚或阻却责任......”

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