毕业论文：我国证券犯罪立法的本土化与国际化思辨的研究

年刑法颁行之时，我国的经济生活正处于高度集中的计划经济体制之下，经济活动的自主性受到了极大的限制，证券市场难以建立，当然也就不可能存在证券犯罪。

因此，我国年刑法并没有关于现代意义上的证券犯罪的规定。

党的十届三中全会以后，我国开始实行改革开放的基本国策，计划经济的坚冰开始消融，商品经济的各种要素破冰而出。

年月上海证券交易所成立，年月深圳证券交易所成立，从此我国的证券市场步入了正轨，在曲折中不断发展完善。

但是，证券市场是商品经济高度自由化的产物，高回报与高风险相伴而生。

在证券市场繁荣的背后，证券欺诈不断操纵市场盛行内幕交易严重。

针对证券市场的这些失范行为，我国的立法机关审时度势，及时出台了系列法律法规来规范证券市场，严厉惩治证券违法犯罪活动。

年月日国务院发布股票发行与交易管理暂行条例以下简称暂行条例，暂行条例针对证券发行交易及相关活动中的内幕交易操纵市场欺诈客户虚假陈述等行为做出了禁止性的规定，并分别不同情况，详细地规定了相应的民事责任和行政责任，且在第条明确指出违反本条例规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

年月日国务院证券监督管理委员会发布禁止证券欺诈行为暂行办法以下简称暂行办法，暂行办法对上述几种证券违法行为做出了更为详尽的描述与界定，并在第条指出对违反本办法的证券管理监督人员，除依照本办法予以处罚外，证监会有权要求或者建议有关部门依法追究其行政刑事责任。

年月日第八届全国人大常委会第次会议通过了中华人民共和国公司法以下简称公司法，公司法在其第十章法律责任中首次以非严格意义上的附属刑法规范对在公司监管中可能出现的证券犯罪，如欺诈发行股票债券罪，擅自发行股票债券罪等犯罪做出了规定。

具体规定模式为„„构成犯罪的，依法追究刑事责任。

虽然暂行条例暂行办法和公司法都对证券犯罪做出了规定，但这些规定仅限于证券犯罪的罪状，而缺乏明确的法定刑。

同时，我国年刑法也没有与此相关的犯罪条文，内容上无法与之衔接，致使相关的证券犯罪没有得到应有的刑事处罚。

为了摆脱这困境，立法机关随即采取了发布单行刑法的方式使上述附属刑法规范的处罚确定化。

年月日第八届全国人大常委会第次会议通过并实施了关于惩治违反公司法的犯罪的决定以下简称决定，决定对欺诈发行股票债券罪，擅自发行股票债券罪等犯罪的法定刑做出了补充规定。

年新刑法修订后刑法典为主附属刑法为辅年，历经年风雨的年刑法完成了自己的历史使命。

我国立法机关以制定部统的比较完备的刑法典为指导思想，对年刑法进行了全面修订，将年刑法实施以来由全国人大常委会做出的有关刑法的修改补充规定和决定即单行刑事法律研究修改后编入了新刑法典，并将些民事经济行政等法律中依照比照年刑法有关条文追究刑事责任的规定即附属刑法规范，改为新刑法典的具体条款。

这就完成了包括有关证券犯罪规定在内的单行刑法附属刑法的法典化。

尽管如此，与证券市场的快速发展相比，我国证券法制建设明显滞后，证券犯罪刑事立法仍显不足，这在定程度上影响和制约了证券市场的进步发展。

年月日第九届全国人大常委会第次会议通过了我国证券市场的基本法律中华人民共和国证券法以下简称证券法，证券法沿袭了公司法的立法模式，在其第十章法律责任中以非严格意义上的附属刑法规范对证券犯罪做出了规定。

证券法在保持与年刑法相应规范相互衔接的同时，又增加了些证券犯罪，这些规定对惩治和预防证券犯罪有着很大的作用。

但是，新的问题又出现了。

证券法的第十章法律责任中共有条„„构成犯罪的，依法追究刑事责任的规定，但年刑法典中能够找到对应的罪刑条款的只有条，另外条即条则在刑法中无相应的规定，从而又陷入了有罪无刑的境地，在实践中根本无法适用。

为了摆脱上述困境，年立法机关修订证券法之时，对证券刑事责任的规定方式做了变动。

新证券法改变了年证券法的做法，对于每类型的证券违法行为只明确规定了民事责任或行政责任，而未规定承担刑事责任，只是最后在第条规定违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

这仅有的证券犯罪附属条款消除了刑法条文与证券法条文之间互不照应相互矛盾的状况，转而把认定证券犯罪的任务移交给了刑法，实现了刑法与证券法之间的协调统。

三我国证券犯罪立法模式的理性评析通过对我国证券犯罪立法模式历史演进的考察，我们可以看出，随着我国刑事立法技术逐步由幼稚走向成熟，证券犯罪的立法也趋向合理化。

年新刑法修订前，我国的刑事立法模式是刑法典单行刑法与附属刑法共存，证券犯罪的立法模式是附属刑法与单行刑法并行。

年新刑法修订后，为了维持刑法典的完整统，我国基本上摒弃了单行刑法的刑事立法模式，⑩证券犯罪的立法模式也随之转变为以刑法典法定原则，是我国刑法的基本原则之。

善良的人们总是希望切应当以犯罪论处的行为在现实上都以犯罪论处，但罪刑法定原则使这愿望难以实现。

年新证券法仅采用个条文概括性的方式对证券犯罪做出了宣示，其目的是为了解决年证券法些附属刑法条款无法适用的难题，以实现刑法与证券法之间的协调统。

事实证明，这修订取得了良好的效果，消除了刑法条文与证券法条文之间互不照应相互矛盾的状况。

但这修订也带来了种不利的后果由于罪刑法定原则的限制，可以追究刑事责任的证券违法行为就只能被局限于刑法典所规定的那几种证券犯罪范围内。

可见，新证券法的修订，在事实上缩小了年证券法所规定的证券犯罪的范围。

收缩的评析。

法律的制定和变动不应是率性的行为，轻易地改变法律，实为种削弱法律根本性质的方法。

年证券法以非严格意义上的附属刑法规范将些证券违法行为入罪，这些行为虽处于有罪无刑的境地，但无论是理论界还是实务界般对这些行为的犯罪性质都未持异议。

因此，这些规定客观上起到了预防犯罪的作用。

随着年新证券法的修订，在我国证券法律体系中存置达七年之久的相关证券犯罪莫名其妙地蒸发了，更令人遗憾的是立法者对此未作任何说明。

这似乎给我国的证券市场传达了个不好的讯号上述行为被非犯罪化处理。

这显然不利于对证券犯罪的预防惩治，不利于我国证券市场的稳定发展。

我国证券犯罪存在范围的扩张扩张的依据。

上个世纪年代初，我国证券市场成立不久，立法机关就开始着手证券法律规范的制定。

由于当时我国的证券市场远不成熟，立法者对证券违法犯罪行为的理解也不深入，于是证券法在制定过程中大量借鉴了国外的规定，其结构体系也与国外的证券法律基本致。

可以说，年证券法对证券犯罪的规定具有定的超前性。

而我国的刑事立法则在成熟多少写多少的立法思想指导下，对年证券法的附属刑法规范并未做出积极回应，只是在之后的刑法修正案中逐步将些严重危害证券管理秩序的证券违法行为入罪。

本文认为，目前我国证券犯罪的存在范围应当进步扩张，理由是方面，年入世之后，我国根据承诺逐步向国外开放了证券市场。

外国证券机构的介入，不仅改变了我国证券市场的管理体制和经营理念，使我国证券市场的国际化程度进步提高，而且使得证券发行交易过程中的些违法行为也凸现与国际接轨的趋势，手法新颖危害严重。

另方面，随着年新证券法对我国证券犯罪存在范围的收缩，无论是与英美法系国家还是与大陆法系国家相比较，目前我国证券犯罪的存在范围都过于狭窄，这显然不利于对证券违法犯罪行为的预防和惩治，不利于我国证券市场的稳定发展。

因此，我国证券犯罪的存在范围应该是扩张而不是收缩。

扩张的限度。

方面，历史唯物主义精辟地指出，生产力决定生产关系，经济基础决定上层建筑，这是不依人的意志为转移的普遍的客观规律。

作为上层建筑构成要素之的法律，是定社会生产力发展基础之上的社会经济关系的反映，有什么样的经济发展关系，就有什么样的法律，超越经济发展关系的法律，是不可能长存的。

从世界范围来看，在可以预见的时期内，各国经济的发展都不可能平衡，这自然决定了各国法律发展的不平衡。

因此，无论是凯尔森的国际法律共同体的激进观念，还是罗迪埃的世界法律统主义的浪漫理想，都还只能是带有定程度的乌托邦式的幻想。

国际性证券法律的出现遥遥无期，对证券犯罪的国际统认定还只能是镜花水月。

所以，我国在划定证券犯罪存在范围之时决不能简单盲目地效仿西方，而必须以本国最有利于抗制证券犯罪的需要和保障证券市场的良性运转为目标。

另方面，西方国家的证券市场已有数百年历史，已经形成了相当有效的法律运作机制，积累了相当丰富的证券犯罪立法经验。

我国的证券刑事立法当然不能对反映社会发展规律的知识与经验视而不见，我们应在维持本国法律理念法律制度的基础上，按照国际通行规范和原则划定我国证券犯罪的存在范围，以实现与国际接轨和交流。

综上所述，本文建议，立法机关可否结合新证券法的规定，在借鉴国外相关规定的基础上，以刑法修正案的方式揽子增加下列证券犯罪是证券公司承销代理买卖擅自发行的证券罪新证券法第条二是短线交易罪新证券法第条三是证券交易虚假陈述信息误导罪新证券法第条四是私下接受客户委托买卖证券罪新证券法第条五是证券公司违法经营非上市证券罪新证券法第条。

四结论我国证券犯罪立法本土化与国际化的协调统面对滚滚而来的国际化发展潮流，我国要在法治道路上稳步前行，就不能只看到法律本土化与国际化之间的现实矛盾，更要看到二者的协调统。

法律发展的共性决不是对法律发展个性的排斥，法制现代化进程中的国际化趋势也不意味着法律本土化特征的消亡。

就我国证券犯罪的刑事立法而言，方面，我国证券犯罪立法模式的选择，主要考虑的是本土化因素。

这是因为，以刑法典为主附属刑法为辅的立法模式能更好地预防犯罪，便利司法的适用，有利于证券市场的稳定发展。

另方面，承认我国证券犯罪立法的本土化特征，并不意味着对证券犯罪立法国际化趋势的否认。

相反，在我国证券犯罪存在范围的划定上，我们应更多地考虑国际化因素，以实现与国际接轨和交流。

总之，我国证券犯罪立法应实现本土化与国际化的协调统，这是时代的选择，历史的潮流。

注释美博登海默著法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社年版，第页。

公丕祥国际化与本土化法制现代化的时代挑战，载法学研究年第期，第页。

刘作翔著法律文化论，陕西人民出版社年版，第页。

④参见李茂生苑德军主编中国证券市场问题报告，中国社会科学出版社年版，第页。

卢勤忠著中国金融刑法国际化研究，中国人民