浅析我国刑法中的正当防卫【15页】

但我认为，如果 不对各类犯罪的构成特点进步加以区分，势必会对正当 防卫造成新的局限。

我们知道犯罪行为有预备实施既未 遂等阶段，而我们所忽略的正是犯罪行为最脆弱的犯罪预备 阶段。

在刑法中，犯罪预备是比照既遂犯从轻减轻或者免 除处罚的。

所以我认为对于犯罪预备阶段中的不法侵害或 不法分子也可以行使正当防卫权。

通常在司本人比较赞同后种观点， 因为首先从文字的表述方面看，不法侵害是指不合乎法 律规定的侵害行为，意思是说只要是不合法的具有侵犯性并且可能造成危害的行为就属不法侵害。

它不仅包括般违法 行为，还包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为。

而 在司法实践中法律的空档，往往就是这些所谓的连治安案件 都构不上，却使当事人饱受折磨又无可奈何的不法行为，因 为没有法律依据而使司法机关无法介入，从而使不法分子有 恃无恐，认为我又没犯法你也不能把我怎么样，在此情况下， 我们为什么就不能将其也纳入正当防卫的范畴，赋予公民更 多更灵活的权利保护方式呢认为只要对法律所保护的各项合法权益的攻击 或会产生种使合法权益感受到危害的状态的都可以认定 为不法侵害，即危险说。

卫权。

通常在司法实践中，对于 预备犯进行刑事处罚是十分罕见的，即使处罚，也是那些重 罪的预减轻或者免 除处罚的。

等阶段，而我们所忽略的正是犯罪行为最脆弱的犯罪预备 阶段。

在刑法中，犯罪预备是比照既遂犯从轻特点进步加以区分，势必会对正当 防卫造成新的局限。

同的观点是犯罪行 为已经开始或者说正在进行继续当中。

但我认为，如果 不对各类犯罪的构成部分内容简介从而导致了在司法实践中 的执行偏差。

部分内容简介从而导致了在司法实践中 的执行偏差。

目前被大多学者所普遍认同的观点是犯罪行 为已经开始或者说正在进行继续当中。

但我认为，如果 不对各类犯罪的构成特点进步加以区分，势必会对正当 防卫造成新的局限。

我们知道犯罪行为有预备实施既未 遂等阶段，而我们所忽略的正是犯罪行为最脆弱的犯罪预备 阶段。

在刑法中，犯罪预备是比照既遂犯从轻减轻或者免 除处罚的。

所以我认为对于犯罪预备阶段中的不法侵害或 不法分子也可以行使正当防卫权。

通常在司法实践中，对于 预备犯进行刑事处罚是十分罕见的，即使处罚，也是那些重 罪的预备行为。

因此如果能将犯罪预备阶段也纳入正当防 卫的范围，那无疑会在加强打击各类违法犯罪行为方面有不可估量的的积极作用。

我曾经看到过这样个案例，大致是 在个极偶然的情况下，张获知李正在组织策划起抢 劫行动，并准备召集其他同伙，张认为如果先报警可能会 耽搁时间，便趁李不备将其制服，为了有利于警方抓捕， 便迫使李改变了集合的时间地点，然后报警将其网打 尽。

在此我想说的是，我们该如何为张的行为定性呢是 见义勇为还是学雷锋我们为什么就不能在法律上给其 个名正言顺的名字，那就是正当防卫呢，我们不能 将正当防卫理解为只有在不法侵害就要给我们造成危害结 果时才可行使，或者说只有将不法侵害人打倒或击毙才是正 当防卫，我的理解是只要是为了制止不法侵害或消除可能发 生危害结果的种威胁的行为就是正当防卫相关问题后 述。

所以我认为适当扩大正当防卫的行使时间段能更有效 地打击不法分子，保护公民的合法权利用职权。

防卫起 因，即不法侵害。

对此大多学者都已普遍认为不法侵害还应 包括般违法行为，这对保护公民的各项权利不受侵犯 鼓励公民同不法行为作斗争具有积极意义。

但还有种更为 积极的观点认为只要对法律所保护的各项合法权益的攻击 或会产生种使合法权益感受到危害的状态的都可以认定 为不法侵害，即危险说。

本人比较赞同后种观点， 因为首先从文字的表述方面看，不法侵害是指不合乎法 律规定的侵害行为，意思是说只要是不合法的具有侵犯性并且可能造成危害的行为就属不法侵害。

它不仅包括般违法 行为，还包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为。

而 在司法实践中法律的空档，往往就是这些所谓的连治安案件 都构不上，却使当事人饱受折磨又无可奈何的不法行为，因 为没有法律依据而使司法机关无法介入，从而使不法分子有 恃无恐，认为我又没犯法你也不能把我怎么样，在此情况下， 我们为什么就不能将其也纳入正当防卫的范畴，赋予公民更 多更灵活的权利保护方式呢其次再从新刑法对正当防卫 的立法意图上看，其本意还是鼓励公民同各种不法行为作斗 争，保护公民的合法权益的，所以我的理解是对不法行为无 论是紧急的还是般的，我们首先要做的就是拿起法律武器 对其说不，而不是只能等到其将要发生危害或不可收拾 时才被迫求助或报警，防卫行为。

就是通常采取的制止 不法侵害的行为或者说方式手段等。

新旧刑法都没有明确 规定或限制公民在行使正当防卫权时所要采取的防卫行为 的方式。

这是因为在当时情况下该怎样去制止不法侵害行 为，应该由防卫人自己去选择，只要是对制止不法侵害有利 的没有明显超过必要限度的措施都可以作为防卫手段来使 用。

由于目前还有相当多的观点认为只有在紧急状态下才可 行使正当防卫权，所以相应地防卫手段也仅限于以暴制暴。

我认为这都是旧刑法采取的消极防卫所造成的后果，它 可疑不 法分子的监视跟踪甚至扭送公安机关的案例。

对此类现象 我们不能总是站在道德的立场上给予表扬下或者说发个 见义勇为奖什么的，我们就为什么不能在法律上给其个明 确的定性，就叫正当防卫呢如前所述，我们的正当防 卫制度应该定位于积极防卫，无论在防卫时间上防卫 手段上还是防卫对象上给予充分的主动性，使公民随时都有保护权益打击犯罪的权利，这样才能真正使不法分子成为 过街老鼠，无遁形之处，有人认为正当防卫的对象不能包括 无民事行为能力人和限制民事行为能力人。

我认为欠妥，因 为这些弱势群体虽因其自身原因，在多数情况下并不具有对 其行为负责的能力，但绝不能因此而认为对其所实施的具有 危害性的侵害行为就不能进行正当防卫。

我们不能只看到正 当防卫对不法侵害人本身会造成种损害，而且还要清楚地 认识到正当防卫对公民合法权利的必要保护性，如果我们从 保护合法权利的角度去对待这些弱势群体，那么我想并不会 产生什么不利后果。

否则就是对公民合法权利的践踏，也给 了不法分子规避法律制裁的借口。

还有的人指出单位是否在 被防卫之列的问题，我认为不能概而论。

在司法实践中 由单位组织实施的侵害行为般是受害人所防卫不了的，但 并不是说就要放弃维护自身合法权利。

在有关司法解释中不 是就出现过如果犯罪嫌疑人逃脱，事后查明确属错案的，就 不以脱逃罪论处的先例吗，所以我认为不妨就此建立套 事后确认制度，如果单位的行为被认定为非法，那么防 卫人的防卫行为即可成立相反就要追究行为人的相关法律 责任了。

在司法实践中还有另个问题无法回避，就是对防 卫过当能否进行正当防卫。

我认为还是可以的，必竟我们的 正当防卫的目的就是保护合法权利，打击不法侵害的，我们 不能说因为我们打击的是不法行为而不作任何限制了，否则就违背了正当防卫的本意，势必会走向犯罪的另端。

无限防卫权。

即对正在进行行凶杀人抢劫强奸绑 架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为， 造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。

这规定的立法意图是好的，就是想要强化正当防卫制度的 适用，但令人遗憾的是出现了所势必会走向另个极端，会 使正当防卫成为私刑的借口。

但我认为在当时的立法背景 下，立法者的意图很明显，就是为了充分调动公民同不法行 为作斗争的积极性，打击犯罪，保护公民的各项合法权利不 受侵害。

至于无限防卫权的问题，立法者预先不是没有料到， 而是想急于扭转当时严峻的社会治安状况，鼓励公民拿起法 律武器所作的应急措施。

随着社会形势的逐步发展，立法机 关必然会出台相应的司法解释加以完善，等到时机成熟后再 对其进行正式的修正。

在理论上有学者为了不使无限防卫权 被滥用，主张其仅适用于上述五种法律明确规定的严重暴力 犯罪场合。

其初衷是可以理解的，孰不知能严重危及公民 人身安全的暴力犯罪何止五种十种，法律之所以这样规 定是因为这五种场合具有典型性，否则还不如去掉后面的 以及其他严重危及人身安全的这扩展用语，还免得争 论。

所以还不如就此理解为只要发生了暴力性的不法侵害， 防卫人有理由相信人身安全已经遭受到了严重威胁的时候， 就可以行使无限防卫权。

我们知道无限防卫权只是对防卫过当的种特殊性规定，它并不能像般正当防卫那样具有普 遍适用性。

这里就存在个疑问是不是无限防卫权仅限于 保护人身权利，而对其他权利的侵害无论有多么的严重都不 能行使呢我认为这也是值得商榷的。

比如发生了严重的危 害公共安全或重要设施的违法犯罪行为，公民是以自己的人 身权利受到威胁为由而行使无限防卫权呢还是只能以 般的正当防卫进行保护我想在目前情况下还是选择前者 比较妥当。

在此我还想就与正当防卫有关的问题给予阐述。

有人主张在行使正当防卫权时应遵循效益原则，以为如 果明知防卫行为不能达到防卫效果的话，仍然行使防卫行为 是没有实际意义的正当防卫，而且还会增加对不法侵害 人的额外损害。

对此本人不敢赞同，因为在很多情况下， 防卫人是明显处于劣