【26页】强制缔约制度研究.doc文档优秀范文

缔约可以被区分为直接的强制缔 约与间接的强制缔约两个基本类型。

失契约之真正意义。

二强制缔约的类型分析 根据违反强制缔约义务的后果的不同，强制 因此，虽然两者都体现了国家对自治的管制，但是命令契约被认为是统制契约自 由之最高法律形式称为德国学者等所创，往往是作为战争 中国家统制社会经济的形式而被加以运用，不过，这种形式在改革开放前的我国 大陆前苏联东欧等实行计划经济体制的社会主义国家的经济生活中尤为常见。

国家机关利用命令契约的目的在于操纵私人之间的财货交易或分配活动，通过国 家的意志实现来社会资源或财富在社会成员之间的移转。

强制缔约与命令契约的 差异主要体现在在强制缔约的场合，虽然法律科以受要约人以承诺的义务从而 使当事人的合同自由受到限制，但是，另方当事人却仍然享有要约自由，究有 缔约的意思存在，而在命令契约的场合，则不问当事人双方是否有缔约的意，还是称为直 接的强制缔约与间接的强制缔约妥当。

综观大陆法系国家或者地区民法的规定，直接的强制缔约般包括越界建筑 法定地上权的成立法定租赁权的成立承揽人抵押权的成立典权人的留买权 共有人以及承租人优先购买权土地所有人对地上权人工作物的购买权等具体类 型。

越界建筑。

在不动产相邻关系中，方逾越疆界而为建筑的情形时有发生， 为了避免因拆除建筑我们认为，这两个概念之间的的 差别难以区分，在理论上学者往往将两者视为同概念，因此人双方是否有缔约的意思， 国家机关依其法律关系之形成行为，使私人之间发生与成立契约同样的法律关系。

的 差异主要体现在在强制缔约的场合，虽然法律科以受要约人以承诺的义务从而 使当事人的合同自由受交易或分配活动，通过国 家的意志实现来社会资源或财富在社会成员之间的移转。

强制缔约与命令契约会主义国家的经济生活中尤为常见。

命令契约的名称为德国学者等所创，往往是作为战争 中国家统制社会经济的形式而被加以运用，不过，这种形式在改革开放前的我国 大陆前苏联东欧等实行计划经济体制的社部分内容简介，以命令代替当事人间之合意，使当事人间发生种法律关 系。

部分内容简介，以命令代替当事人间之合意，使当事人间发生种法律关 系。

命令契约的名称为德国学者等所创，往往是作为战争 中国家统制社会经济的形式而被加以运用，不过，这种形式在改革开放前的我国 大陆前苏联东欧等实行计划经济体制的社会主义国家的经济生活中尤为常见。

国家机关利用命令契约的目的在于操纵私人之间的财货交易或分配活动，通过国 家的意志实现来社会资源或财富在社会成员之间的移转。

强制缔约与命令契约的 差异主要体现在在强制缔约的场合，虽然法律科以受要约人以承诺的义务从而 使当事人的合同自由受到限制，但是，另方当事人却仍然享有要约自由，究有 缔约的意思存在，而在命令契约的场合，则不问当事人双方是否有缔约的意思， 国家机关依其法律关系之形成行为，使私人之间发生与成立契约同样的法律关系。

因此，虽然两者都体现了国家对自治的管制，但是命令契约被认为是统制契约自 由之最高法律形式，把交易在国民生活秩序之下组织化之最高契约形态，更有学 者认为，命令契约因非以当事人合意为基础，已失契约之真正意义。

二强制缔约的类型分析 根据违反强制缔约义务的后果的不同，强制缔约可以被区分为直接的强制缔 约与间接的强制缔约两个基本类型。

直接的强制缔约。

对直接的强制缔约而言，当负有缔约义务的方不接 受他方的要约时，要约人得诉请公权利介入，强制受要约人为承诺的意思表示而 对间接的强制缔约而言，受强制而有缔约义务的方虽然对他方的要约有为承诺 的义务，但如果缔约义务人拒绝承诺时，要约人只能依民法关于侵权行为的规定 请求损害赔偿，因为滥用法律上或者事实上的独占地位，特别是居于这种优势地 位的企业拒绝以般所接受的且妥当的条件来缔约是违反善良风俗的行为。

对强制缔约的这分类方式，我国台湾地区有学者采纳强制契约与契约强制的概 念，而未采纳直接的强制缔约与间接的强制缔约的概念，如邱聪智先生认为，在 强制契约，法律规定强制承诺，使契约因方之要约而成立在契约强制，以法律 规定承诺义务，课违反者赔偿他方所受损害。

强制契约不问承诺人意思如何，强 制成立契约，契约强制尚不直接成立契约。

我们认为，这两个概念之间的的 差别难以区分，在理论上学者往往将两者视为同概念，因此，还是称为直 接的强制缔约与间接的强制缔约妥当。

综观大陆法系国家或者地区民法的规定，直接的强制缔约般包括越界建筑 法定地上权的成立法定租赁权的成立承揽人抵押权的成立典权人的留买权 共有人以及承租人优先购买权土地所有人对地上权人工作物的购买权等具体类 型。

越界建筑。

在不动产相邻关系中，方逾越疆界而为建筑的情形时有发生， 为了避免因拆除建筑物所致的资源浪费，各国或各地区法律往往对被越界建筑人 的拆除请求权作出限制，即往往科以被越界建筑人容忍义务，同时，为了平衡土 地所有人因须容忍他人使用其土地的不利益，又常常赋予被越界建筑的土地所有 人以请求对方购买越界部分土地的权利。

如德国民法第条第项规定， 定期金权利人可以随时要求定期金义务人偿还逾界建筑部分所占土地在逾界当 时的价值，以交换转让这部分土地的所有权。

定期金权利人行使此项权利时，双 方当事人的权利和义务根据有关买卖的规定加以确定，对于邻地所有人对越界 建筑人所享有的请求购买的权利的性质，虽有观点认为此项请求权因邻地所有人 之行使，即可成立买卖关系，具有形成权性质，但有力说认为，此项购买请 求权，本质上系订立买卖契约之请求权，即学说上所称之直接的强制缔约。

准此以言，当邻地所有人请求为越界建筑的土地所有人购买越界部分的土地时， 亦即为缔结买卖合同的要约时，后者有承诺的义务。

如果后者拒绝承诺，则要约 人得诉请法院强制后者作出承诺的意思表示。

法定地上权的成立。

在采纳土地与建筑物分离主义的立法模式下，土地与 建筑物为各自的不动产，从而土地与建筑物可相互分离而分别设立抵押权， 在土地与建筑物经抵押权的实行而异其主体的情况下，由于建筑物必须利用土地， 后者就必须拆除，因此，为了谋求建筑物的存续，法律直接规定建筑物附有地上 权，此种地上权就是法定地上权，对此，许多国家的立法均有规定，如日本民 法第条规定，土地及土地上存在的建筑物属于同所有人，而仅以土地 或建筑物进行抵押，于拍卖时，视为抵押人设定地上权。

但其地租，因当事人请 求，由法院予以确定。

对于法定地上权而言，当建筑物取得人就地租为要约时， 土地所有人即应与其协议，协议不成，即由国家机关调处，订立合同，因此，法 定地上权，在性质上属于前述的命令契约，不为招徕来者不拒的意思，因此，各国法律虽然保留其拒 绝承诺的权利，但同时又科以其积极的为拒绝承诺通知的义务，以保护消费者的 利益。

德国民法第条规定，受公开指定处理定事务或公开自荐的人， 在不接受对于该事务的委托时，有义务立即将其拒绝通知委托人。

对于向委托人 表示自愿处理定事务的人，亦同，再如台湾地区民法第条规定，有 承受委托处理定事务之公然表示者，如对于该事务之委托，不即为拒绝之通知 时，视为允受委托。

瑞士债务法第条与台湾地区民法的规定类似。

由 这些规定来看，虽然它们在受要约人不履行通知义务的后果上存在定差异，即 德国民法尚未明确规定，而台湾地区民法与瑞士债务法则规定视为允受委托， 即视为承诺，学者般称为拟制承诺，但是，受要约人在拒绝承诺时负有通 知义务则是致的，其承诺自由已受到定程度的限制也是毫无疑义的，不无强 制缔约的色彩。

土地所有人对地上权人工作物的购买权以及地上权人的补偿请求权。

为了 保证投资收回从而维护地上权人利益，各国法律往往赋予地上权人以工作物取回 权或者投资收回权，因此在地上权消灭时，地上权人可以通过行使取回权取回其 工作物，然而，该权利的行使通常会使地上物流于无用或减低其价值，对社会自 属不利，于双方亦非有益，法律遂又赋予土地所有人以购买权，如日本民 法第条第项后段规定，土地所有人通知愿以时价买取时，地上权人无 正当理由，不得拒绝。

对土地所有人所享有的购买权的性质，在理论上存在着 两种不同的学说第，形成权说，该说认为购买权为形成权，土地所有人依时 价提出购买的意思表示时，工作物的所有权即移转于己，不以地上权人承诺为必 要第二，请求权说，该说认为购买权非属形成权，而为请求权，并且为债权 的请求权，不生物权的效力。

请求权说为通说，因此，当土地所有人向地上 权人发出购买工作物的要约时，地上权人负有承诺的义务，不得拒绝或者不得无 故拒绝，如果地上权人拒绝时，土地所有人可以诉请订立买卖合同。

此外，基于 与上述越界建筑中避免因建筑物拆除所致社会资源浪费这相同的理由，在地上 物为建筑物且地上权因存续期间届满而消灭时，法律还赋予地上权人请求所有人 收买建筑物之权，如我国台湾地区民法第条第项规定，地上权人之 工作物为建筑物者，如地上权因存续期间届满而消灭，土地所有人应按照该建筑 物之时价补偿。

但契约另有订定者，从其约定，因此，当地上权人行使此项补 偿请求权时，土地所有人负有订立买卖契约的义务强制缔约，如果土地所 有人不欲购买，地上权人得诉清法院裁判，强制其订约。

承揽人的抵押权。

我国台湾地区新修正的民法债编第条第款规定， 承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为