1、 这反映了农村家庭联产承包责任制的初衷但更反映了种集体内部分工分配的权利义务 关系这使得其更象是具有对人作为土地所有者的集体的效力而并无物权的对世效力。当 土地受到集体成员以外的人的侵害时赖以救济的依据不是个别成员的承包经营权而是集 体的所有权。现行法规定承包人将承包合同转让或转包给第三者必须经发包人同意 。这显然符合双务合同之债权债务统归转让或部分转让之特征而不具物权转让之特征。 依照民法通则第条第二款规定在国家所有由集体长期使用的土地上再可设定承包 经营权。该规定首先肯定了集体对国有土地享有种土地使用物权那么如果肯定在该种土地 使用物权标的物上再设定的土地承包经营权也是项以使用为目的物权就有背于物。

2、业林业牧业渔业和农村副 业中的土地使用制度现行法律中没有明确这点当属遗憾。 现行法确定的土地承包经营权的期限偏短加上土地承包经营权又不可自主流通这 必然会打击承包人对土地进行长期性投资和稳定性经营的积极性而且这还会使农民投资利 益的回报得不到保障从而使土地经营活动短期利益化如掠夺性耕种。这与土地改良和生产效益的提高势不两立。实践中已有很多地区形成了土地使用效益低与农地贫缺之间的恶 性循环其原因就在于农民对土地改良的长期投资过少。针对这情形中共中央国务院 在关于当前农业和农村经济法制的若干政策措施年月中作出了规定在原定 的耕地承包期到期以后再延长年不变开垦荒地营造林地治沙改土等从事开发性生 产的承包期可。

3、农村劳动和土地生产率的进步提高和农村经济向集体经营规模化集约化方向的发展步伐 成为了土地承包经营权制度的大毒瘤。由此可见农村经济的不断向前发展是使现行土 地承包经营权制度表现出诸多局限的最主要最根本的原因。 立法理论和技术上的原因。农村土地承包经营权制度是我国特有的法律制度在其确 立之时没有任何已有立法模式可以借鉴而当时我国自有的整个法学研究领域就不发达 关于土地承包经营权制度的研究更不成熟。由于立法技术上缺乏充足的理论指导必然导致 系列的失误最集中体现在当初立法在确立土地承包经营权制度时没有为其以后的自我 完善发展留下足够的余地缺乏前瞻性。从而其自身的毛病积少成多积小成大最终导致 彻底加以修整的必要。

4、地的不同自 然表现形式与土地不是个层次上的概念。因此上述两种土地承包经营权之间的关 系为包含与被包含的关系不能并列于法律条文之中否则易让人误解二者的性质有别例 如有的学者便把上述二者强行割裂开来把其中的后者定性于法国民法典和德国民 法典中的用益权。 农村土地承包经营权或土地承包经营权中的承包经营权是典型的债权 关系术语不能表露其物权性且极易与现行法中的经营权这表示不同概念债权 的名称相混淆。而且农村土地承包经营权或是土地承包经营权作为法律术语太过 冗长不便使用从立法技术上看并不科学。第三现行土地承包经营权制度缺陷的产生原因的简析 农村经济发展的历史原因。法律制度根源于物质的生活关系都只是表 明和记。

5、地承包经营权的继 续存在。因为对于同事物依照不同的划分标准当然诞生不同的分类概念而且不同分 类之间的下属概念其外延很可能相互交错。这种交错并不等同于混淆更不能为 了肃清这种混淆以保全种分类而舍弃另种有意义的分类。因此杨文以地上是否 添附不动产的标准将我国土地用益物权划分为永佃权和地上权并不妨碍以土地的 使用目的和使用方式不同将我国土地用益物权划分为土地承包经营权和其他种类用益物权。 上述三点分析表明杨文对我国土地承包经营权现状特别是缺陷的认识是肤浅的 片面的而且对传统民法上的永佃权和地上权划分理论精髓的把握也有失偏颇这必然危及 其后文所推崇的用永佃权制度代替土地承包经营权制度这方案的可信度。 二笔者。

6、更长。这虽使得承包期限短所造成的恶果得以限制但仅此还嫌不足。 延长期限充其量只能作为种补救性政策措施而已缺乏稳定性更需要在将来的物权立法 中确定个相当长的法定期限且上述规定本身含义模糊再加上实践中不同的地区不同 集体原定的承包期限并不统操作起来定会造成混乱也落不到实处。例如不同地区的 承包期限长短可能会过于悬殊不便于统管理。 现行法在列举用于设定土地承包经营权的不同种类土地时定性不准不清。民法通 则第八十条第二款和第八十条第三款分别规定了以土地为标的土地承包经营权和以森林 山岭草原荒地滩涂水面等自然资源为标的土地承包经营权而实质上所谓的森林 山岭草原荒地滩涂水面与未在法律条文中未列出的耕地和草地等都是。

7、 权原则即在同土地之上同时存在有两项内容相冲突的物权。另外在我国实践中大 量存在并为法律所认可的转包事例之中如果认定转包所设的土地承包经营权也为物权 的话同样会导致上述矛盾即原物权与转包所设内容相同之物权同存于同土地之中。 可见笼统地把现行土地承包经营权定为物权范畴值得怀疑。现行土地承包经营权的设 定变更和消灭未有严格的登记管理制度。这不符合物权的公示公信原则倒更类似于 债权的设立变更和消灭方式。 现行土地承包经营权的债权性是客观的由此而引起的后果就是必然的不利于维 护农民的生产经营利益。债权性使得发包人在承包土地的使用受妨害或侵害时只能通过违 约救济手段来保护自己而不能行使物上请求权来直接救济自己。

8、不利于实现由市场来调节农村土地的流通却为发包人利用行政或准行政手段干预农民的自主经营权留下了伏机。 主体的限定性不利于吸收本集体以外的资本来发展农村经济从而阻碍土地农业经营的 适当规模化和集约化进程。不利于农村土地使用制度的稳定。债权性使土地承包经营 权仍缺乏物权应有的稳定性。 现行法对农村土地承包经营权的本质内容农业经营的涵义没有作出界定。农业 词有广义与狭义之分狭义上的农业是仅指栽培和饲养牧畜的生产事业而广义上的农业 则还包括林业牧业渔业和农村副业等项生产在内。在我国的相关法律文件和学者的 论著中使用的农业词多采广义上之概念而且在日常生活和传统中对农业 词亦理解成广义上之概念实践中也习惯于接受和使。

9、正了案例中合同约定的不足。因此杨文所述案例的 起因与土地承包经营权是否混淆了永佃权与地上权概念并无关系该案的判决正确与否也与 法官是否确认果园承包权为地上权无关。实质上杨文中真正的混淆在于方面其曲解 了传统民法上永佃权与地上权之间真正的分工标准而形成了其所谓的以地上是否添附不动 产为分工标准的永佃权与地上权理论。另方面其又用前述扭曲的永佃权与 地上权分工理论去硬套我国立法确定的土地承包经营权所以时而永佃权时而地 上权表面上是土地承包经营权把二者混淆了而实质上却相反正是其所谓的永佃权 与地上权把土地承包经营权肢解了从而让人困惑。更何况退言之就算杨文中的永佃权与地上权分工理论成立也未必就有了充分理由去否定土。

10、我国现行土地承包经营权制度得失的分析 第土地承包经营权制度的成功之处 首先我国土地承包经营权制度最成功的地方正在于营权的权利义务内容仍由联产承包经营合同 设定发包人仍保留有相当大的对发包土地的支配力而承包人并无完全自主支配土地之权 利不具备物权法定的特性。从而使得这种权利的物权性效力不强如不能针对发包人或第三人行使物上请求权倒是具有债权的典型特征对人性。当发包方违反承包合同时其承当 的是违约责任并非侵害物权所要承担的损害赔偿返还原物排除妨碍及消除影响等责任。 由此有的学者认为现行土地承包经营权仍是种典型的完全由联产承包合同约定的债权 债务关系不是没有道理的。现行土地承包经营权的主体主要限于集体与本集体农。

11、载经济关系的要求而已。同样土地承包经营权制度也不是立法者凭空而设 而是在我国对农村经济进行改革推行家庭联产承包现任制后为记载和调整产生的各种新 型的农村经济关系而被确立的。这制度在当时不仅没有暴露出如此多的不足而且还很好 地切合了农村经济发展的要求保障和推动着家庭联产承包责任制这改革措施的贯彻和实 施。只不过时至今日农村生产力得到了极大的发展对农村土地制度不断提出新的要求 使得土地承包经营权制度产生时就被历史背景打下的烙印凸现而现行法对旧的土地承包经 营权制度的改革又只是零散修补甚至过分依赖于政策的颁布显然难以满足农村经济发展 的新要求弊端由此而生。例如土地承包经营权的短期限性和不可自主流转性就阻碍了 。

12、广义上之农业词。尽管如此 仍有学者对此把握不准如前文所述杨文误认为我国各项土地用益物权之间的分工 标准在于使用土地主体的不同和土地的所有者不同而非土地使用目的和使用方式的不同 很大部分原因就在于其对土地承包经营权的本质特征农业经营的涵义认识不够从而把在 果园上种植果树以及植树造林都割离于农业经营的范畴从而也就把握不到永佃权的本质以 农业经营为目的最后得出土地承包经营权与永佃权完全对立之谬论。其实相比较而言 传统民法上的永佃权中隐含的农业经营指的是狭义上的农业仅包括耕种和牧畜。 但这并妨碍我国土地承包经营权采广义上农业经营之涵义。更何况采广义上之农业 与我国农村经济结构之现状更为相符便于系统地规范狭义农。

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